PANDEMIA, ESTADO DE EMERGENCIA Y LIMITACION DE DERECHOS INDIVIDUALES Y CIVILES: EL TRADE OFF (3)

PANDEMIA, ESTADO DE EMERGENCIA Y LIMITACION DE DERECHOS INDIVIDUALES Y CIVILES: UN TRADE OFF ENTRE SEGURIDAD Y LIBERTAD DE COSTE DESCONOCIDO, DE GOBERNANZA CENTRALIZADA Y ASUNCIÓN COLECTIVA. (PARTE 3)

Frases clave: Pandemia – Cordón Sanitario – Estado de Alarma – Régimen De Excepción – Limitación De Libertades – Aislamiento Social – Trade Off – Gobernanza – Políticas Públicas - Limites a la Libertad Ambulatoria – Limites a la Actividad Económica – Restricciones a la Libertad de Reunión – Seguridad Sanitaria - Derechos Humanos – Libertades Fundamentales – Legislación Sanitaria Internacional – Tratados Internacionales.

¿Cómo logramos librarnos de la utilización política, arbitraria, irresponsable de la pandemia por parte de algunos medios de comunicación, posturas ideológicas, gobernantes, especuladores financieros, teóricos de la conspiración y otros parásitos del sensacionalismo…?

IV. EL “TRADE OFF” ENTRE SEGURIDAD Y LIBERTAD.

1. ¿Quién o quienes deciden qué es lo esencial, y lo no esencial, en una sociedad basada en los derechos y libertades individuales y civiles…?

En la práctica se trata de determinar qué es "esencial" y qué "no esencial" para la vida cotidiana de las personas, por supuesto; Pero las compensaciones son una parte indisoluble de las decisiones económicas racionales de las personas. La actual crisis sanitaria mundial genera ingentes cantidades de incertidumbre, por lo tanto, el inmenso riesgo de error, se reduce a favor de ciertos tipos de restricciones. Siempre en pro de la salvaguarda de vidas humanas. Sin embargo no es posible atribuir a situaciones de calamidad pública poderes plenipotenciarios, cheques en blanco a los gobiernos. Estas decisiones deben ser tomadas de la mano con todos los stakeholders destinatarios de las políticas públicas, en este caso las destinadas al mantenimiento de la seguridad sanitaria: Individuos, investigadores, empresa privada, etc. y por lo tanto, un régimen de excepción no puede equivaler a una regla categórica.

Es de vital importancia la previsión del efecto permanente que las actuales restricciones temporales puedan tener en el futuro. Es acá donde nos encontramos con las mayores asimetrías de información e incertidumbre, dadas las actuales condiciones: Es precisamente porque son tan generalizadas, destinadas al combate de una pandemia de naturaleza aun desconocida, con investigaciones científicas en ciernes y a marchas forzadas, que parece muy poco probable que las personas (dentro o fuera del gobierno) quieran ver sus costes económicos y personales masivos extendidos por más tiempo del necesario. La sombra de una gran recesión económica ya se extiende por todo el mundo.

El asunto podría ser diferente si las restricciones se impusieran a grupos pequeños y segregados. Esto nos hace recordar los argumentos de un sabio estadista americano: Abraham Lincoln, quien en su defensa de las limitaciones de derechos reflejadas en los arrestos militares de ciertos críticos de la Guerra Civil americana y la creación de tribunales militares de sustanciación sumarísima, expresaba de puño y letra lo siguiente:

“Tampoco puedo apreciar el peligro de que el pueblo estadounidense, mediante arrestos militares durante la rebelión, pierda el derecho de discusión pública, la libertad de expresión y de prensa, la ley de evidencia, el juicio por jurado y el hábeas corpus de forma indefinida. El futuro pacífico a largo plazo en el que confío se encuentra ante ellos, al igual que no puedo creer que un hombre pueda contraer un apetito tan fuerte por los eméticos [es decir, sustancias que inducen el vómito] durante una enfermedad temporal, de tal manera que persista en alimentarse de ellos durante el resto de su vida saludable...”

(The Collected Works of Abraham Lincoln 332 (Roy P. Basler et al. eds., Rutgers University Press, 1953-55)

Irónicamente, el juicio del mismo asesino de Lincoln, John Wilkes Booth, terminó siendo instruido en un tribunal militar.

2. El Coste de las Políticas de Contención de la Pandemia en el largo plazo.

Por un lado, Lincoln tenía razón en que, después del final de la Guerra Civil (y de la Reconstrucción militar en el Sur), la libertad de expresión en Estados Unidos continuó durante varias décadas, en gran medida incólume por el legado de libertades que dejó como consecuencia la guerra, tales como la enmienda constitucional XIII y XIV que otorgó la libertad y, al menos en teoría, derechos civiles a los esclavos negros. Hubo algunas restricciones que consideraríamos escandalosamente inadecuadas hoy, como las políticas de segregación racial y la falta de reconocimiento de derechos políticos a las mujeres, pero en general el discurso fue bastante libre y probablemente más libre que antes de la guerra civil, que los aceleró. En la medida en que se impusieron restricciones onerosas durante y después de la Primera Guerra Mundial (y en cierta medida no mucho antes, en respuesta a la violencia anarquista de principios del siglo XX), probablemente habrían sido en gran medida lo mismo independientemente de lo que Lincoln había hecho medio siglo antes.

Por otro lado, precisamente porque los arrestos militares y las restricciones al discurso contra la guerra se dirigen a un grupo reducido de ciudadanos (contrario sensu a las medidas de aislamiento social, cese laboral, de actividades comerciales, religiosas, de culto, de circulación, etc. tomadas mundialmente contra el coronavirus), el público en general podría retener un nivel alto de tolerancia por tales restricciones a las libertades en el futuro, y es especialmente probable que muchas personas, sobre todo en puestos de poder y de toma de decisiones políticas, no estén suficientemente conscientes de las consecuencias en el largo plazo que las medidas restrictivas actuales tendrán, ante la misma incertidumbre de si serán lo suficientemente efectivas o no en la contención de la pandemia.

Así las cosas, los costes aquí corren a cargo de la mayoría de los ciudadanos Españoles, Italianos, Europeos y del mundo entero, ya sea directa o indirectamente; y aunque los costes nunca se distribuyen por igual, se distribuyen de manera tan amplia que la percepción de Lincoln parece especialmente adecuada para el caso de las medidas para la contención del coronavirus. Las restricciones a las que nos enfrentamos son las píldoras amargas, el remedio de asqueroso sabor. Pero su amargura debería ofrecer una gran garantía de que, a largo plazo, no las consumiremos cuando no en realidad no exista un peligro real, sino banderas falsas para coartar libertades a discreción de los gobernantes.

II. LA DELGADA LINEA ROJA ENTRE ESTADO DE ALARMA Y REGIMEN DE EXCEPCION CON SUSPENSION DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

1. Los esfuerzos para controlar el coronavirus en el mundo entero podrían ser mucho más extremos, disímiles, no coordinados y en muchos casos autoritarios.

Escuelas y universidades cerradas, eventos y vuelos cancelados alrededor del mundo. Si el virus sigue propagándose, los gobiernos podrían barajar opciones aún más disruptivas: Primero llegaron las instrucciones para lavarse las manos y el distanciamiento social. Luego vinieron las prohibiciones de grandes eventos y el cierre de escuelas. A continuación, si el brote de coronavirus se agrava aún más, son medidas gubernamentales que podrían tener un impacto aún mayor en la vida diaria, incluida la declaratoria de estados de excepción.

2. Las medidas de Estados Unidos (hasta ahora…)

En el estado de Washington, uno de los más golpeados en cuanto a número de fallecidos, más que en cualquier otro lugar de los Estados Unidos, se ha intensificado a través de la mayoría de una lista de verificación de estrategia de 13 pasos para controlar brotes infecciosos y ahora solo tiene algunas opciones restantes: cerrar lugares de trabajo, restringir a las personas a sus hogares y acordonar áreas específicas para ayudar a controlar la propagación de la infección.

La posibilidad de medidas más draconianas si el brote continúa aumentando se ha convertido en un tema de conversación cada vez mayor entre los funcionarios de salud pública en todo el país, obligándolos a enfrentar preguntas difíciles sobre cuántos costes soportar, en sus economías locales y en las libertades civiles, para salvar más vidas.

Con una nueva investigación que estima que 400 personas en el área de Seattle podrían morir en las próximas semanas si los funcionarios no pueden alterar la trayectoria del brote, los líderes estatales y municipales en el estado de Washington ya han comenzado a evaluar si algunas restricciones de materia federal más extremas podrían ser necesarias.

“No estaríamos tan cerca como China en términos de hacer ese tipo de imposiciones a las libertades civiles, por ahora", dijo Glen Mays, profesor de política de salud en la Escuela de Salud Pública de Colorado.

“A medida que avanza en la lista, el cálculo que el gobernador o el funcionario de salud del estado tendrá que hacer es, ¿los riesgos que enfrentamos justifican los costes económicos y de libertad personal de adoptar medidas como cancelar grandes eventos, cerrar escuelas o prohibir el movimiento?” Dijo el Sr. Mays.

El estado de Washington ha liderado el camino en los últimos días en la adopción de muchos requisitos de distanciamiento público, pero las ciudades y estados de todo el país han estado imponiendo restricciones propias. Nueva York, California, Maryland y otros estados se movieron para limitar la mayoría de las reuniones de más de 250 personas. Ohio, Oregon y otros han comenzado a anunciar el cierre de escuelas prolongadas. Las organizaciones privadas también se han unido al esfuerzo, incluidas las principales ligas deportivas y Disneyland, que dijeron que cerraría sus parques temáticos en Anaheim y Orlando, así como en todo el mundo.

3. Planes para el “Worst Case Scenario”.

El gobernador de California, Gavin Newsom, dijo días atrás que los funcionarios estatales realizan regularmente ejercicios con simuladores de modelos matemáticos que extrapolan la posibilidad de agravamiento de la pandemia: “Tenemos planes para una pandemia generalizada”, dijo Newsom. “Son el tipo de planes que te mantienen despierto por la noche”.

Bajo tales premisas, el Gobierno del Estado de California emitió una orden ejecutiva que permite al estado hacerse cargo de los hoteles en caso de que sean necesarios para tratar a los pacientes con coronavirus (similar a lo que está sucediendo en la Comunidad de Madrid). Dicha orden también pedía cancelar o posponer reuniones más pequeñas, si los asistentes no pueden permanecer a seis pies (1.83 metros) de distancia entre sí, y limitar a 10 el número de personas mayores y menos saludables en las reuniones. Todo con la esperanza de no colapsar los servicios de asistencia sanitaria.

A nivel federal, el presidente Trump declaró una emergencia nacional e impuso nuevas restricciones de viaje desde Europa, con la excepción del Reino Unido. También dijo que podrían ser necesarias algunas restricciones internas, como limitar los viajes a lugares con alta incidencia de casos como los estados de Washington o California. Estas políticas también hacen un especial énfasis en el aislamiento social.

En un informe hecho público esta semana, investigadores del Instituto para el Modelado de Enfermedades, la Fundación Bill y Melinda Gates y el Centro de Investigación del Cáncer Fred Hutchinson concluyeron que, bajo la trayectoria actual del virus, unas 25,000 personas en el área de Seattle podrían infectarse en las próximas cuatro semanas, y 400 de ellos podrían morir. Los mismos simuladores matemáticos hablan de hasta 25 millones de contagiados en todo Estados Unidos en el peor de los escenarios.

Los investigadores dijeron que si los formuladores de políticas pudieran reducir la tasa de transmisión en un 75 por ciento, principalmente a través del distanciamiento social, entonces solo una fracción de esas enfermedades podría manifestarse y solo se proyectaría la muerte de 30 personas más.

4. Las últimas medidas italianas contra el coronavirus

A partir del 8 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo, y específicamente su Jefe, el Presidente del Consejo de Ministros (PCM) Giuseppe Conte, ha decidido centralizar el manto y actuar con liderazgo ante la situación, en un intento de evitar episodios de "localismo" que tuvieron lugar en Regiones y municipios italianos.

Como lo destacó el Presidente de la República, Sergio Matarella sobre la emergencia del COVID-19, la Constitución Italiana brinda al Gobierno "la autoridad y el poder para tomar decisiones" en estas circunstancias excepcionales, siempre coordinando su acción con las Regiones y tomando en cuenta directrices de cuenta de la comunidad científica.

El 8 de marzo de 2020, el Ministro Conte, por iniciativa propia de las funciones de su cargo, impulsó el Decreto Ley 6/2020, impuso medidas restrictivas a las personas que viven en las áreas italianas más afectadas ("áreas rojas"). Estas últimas se ampliaron: antes del 8 de marzo, incluían solo 10 municipios en Lombardía y uno en Véneto; Con el nuevo decreto, toda Lombardía y 14 provincias de otras regiones quedaron atrapadas. Los ciudadanos no pueden abandonar estas áreas, mientras que las personas que vienen del exterior no pueden ingresar. Se admiten excepciones por "razones bien fundadas relacionadas con el trabajo o situaciones de necesidad o movimientos por razones de salud", para que se autocertifiquen. Al mismo tiempo, las actividades escolares y universitarias, así como los eventos públicos y las competiciones deportivas se suspenden en todo el país. Las misas y otras ceremonias religiosas están prohibidas, y los lugares de culto están abiertos solo bajo la condición de que las personas eviten las multitudes. La distancia mínima entre individuos debe ser de 1 metro.

Tal acto fue seguido rápidamente por una orden del Departamento de Protección Civil y una directiva del Ministro del Interior (dirigida a los Prefectos), explicando las disposiciones contenidas en el Decreto del Presidente del Consejo de Ministros (DPCM) mencionado anteriormente.

Mientras tanto, algunos Presidentes de Regiones adoptaron órdenes que ordenaban la cuarentena para aquellos que habían abandonado las "áreas rojas" antes de la entrada en vigor del Decreto del 8 de marzo.

Debido al aumento de los casos de infecciones por Coronavirus en Italia, el Primer Ministro decidió que las medidas restrictivas que se aplican a las "áreas rojas" debían extenderse a todo el territorio italiano. Así, todos los municipios están cerrados y no se permite a los ciudadanos cruzar sus fronteras, a menos que sea por razones de trabajo o salud certificadas o situaciones de necesidad. Todas las medidas promulgadas por el Decreto siguen vigentes a día de hoy. Italia ha superado en muertos a China. El 11 de marzo, un tercer decreto ordenó el cierre de la mayoría de las actividades comerciales, con la única excepción de las que venden alimentos, medicamentos y otros servicios públicos esenciales.

Mapa mundial actualizado a 23-03-2020 sobre infecciones, muertes y altas por coronavirus en todo el mundo. Destacan Italia, España e Irán como focos de infección, fuera de China.

Fuente: el país, edición digital del 23-03-2020.

5. En este contexto, surgen varios problemas de derecho Constitucional.

Como por ejemplo, la (probablemente no deseada) hipercentralidad del Primer Ministro Conte como gestor de la emergencia, ante el traslape de jurisdicciones regionales y nacionales y lagunas en la legislación italiana.

Los decretos del Primer Ministro restringen de facto algunas libertades personales consagradas en la Constitución Italiana: libertad personal (art. 13), libertad de movimiento (art. 16), libertad de reunión (art. 17), libertad para profesar las creencias religiosas (art. 19). La empresa económica (art. 41) también se ve fuertemente afectada y el derecho a la educación (art. 33) también puede verse afectado, aunque se pide a las escuelas y universidades que implementen la educación a distancia.

Dichos derechos y libertades no son absolutos, pero pueden limitarse en casos específicos. Sin embargo, la Constitución prescribe que algunos de ellos (por ejemplo, la libertad personal y la libertad de movimiento) solo pueden estar restringidos por ley refrendada por el Parlamento.

Los decretos adoptados por el Primer Ministro no tienen la misma fuerza legal que las normativas y los actos que tienen fuerza de ley, es decir, decretos legislativos (art. 76 CN.IT.) Y decretos leyes (art. 77 Cn. It)

En cuanto a la emergencia de Coronavirus, los decretos del Primer Ministro aclaran explícitamente, en su título, que implementan el Decreto Ley 6/2020. Art. 3, de estos últimos establecen que el Primer Ministro puede adoptar sus propios decretos para promulgar medidas para contener o prevenir la propagación de la enfermedad. Por lo tanto, una primera lectura para justificar las restricciones de los decretos del Primer Ministro es que en realidad se basan en una Ley Orgánica.

Sin embargo, el art. 3 del Decreto Ley 6/2020 es muy vago y le da carta blanca al Primer Ministro, permitiéndole limitar las libertades sin criterios o principios precisos a seguir. Y, en cualquier caso, al menos la libertad personal (y, según algunas teorías, también la libertad de movimiento), solo puede estar limitada por leyes y actos que tengan fuerza de ley consagrada por la Constitución Italiana… Por lo tanto, este tipo de decretos ni siquiera pueden regular los detalles de las restricciones, que de hecho están imponiendo.

Además, a diferencia de las fuentes secundarias adoptadas por el Gobierno en su conjunto, es decir, regulaciones gubernamentales, los decretos del Primer Ministro no son emitidos por el Presidente de la República, quien tiene el deber de garantizar que los actos que promulga (leyes) o cuestiones (actos tener fuerza de ley y regulaciones gubernamentales) no entren en conflicto con la Constitución (Control constitucional difuso por vía del poder ejecutivo).

El régimen de excepción de garantías constitucionales italiano no ha podido ser actualizado por falta de voluntad política. De hecho, hace relativamente poco tiempo, la llamada reforma Renzi-Boschi, fracasó debido a un resultado negativo del referéndum constitucional de diciembre de 2016, y solo propuso algunos cambios estilísticos en el arte. 78 de la Constitución Italiana referentes al estado de guerra (simplemente dependiendo de la necesidad de adaptar su redacción a un sistema bicameral modificado). Sin embargo, esta reforma constitucional podría haber ofrecido la oportunidad de dar forma a un verdadero, tasado y proporcional régimen de excepción constitucional.

De allí que sea atribuible la debacle italiana en la prevención y mitigación del coronavirus a una atomización y traslape de funciones que entraron en conflicto en un principio, y que, de manera apresurada, fueron centralizados pero conservando graves lagunas constitucionales que se reflejaron en falta de iniciativa institucional e incertidumbre ciudadana sobre el protocolo de acción ante la pandemia, error en la planeación de políticas públicas que tiene como origen el anacronismo legal constitucional del país.

Una situación de la que España debería aprender, dados los traslapes legales y jurisdiccionales que se dan en materia de Gobierno Central y Autonómico. La respuesta institucional concentrada y coordinada ante la pandemia es necesaria para frenar la curva de expansión de la misma.