¿COMO PROCEDER ANTE UNA DENEGATORIA DE ASILO O PROTECCION INTERNACIONAL? (II)

PARTE 2: JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y JURISPRUDENCIA DE TRIBUNALES ESPAÑOLES RATIFICA LA RESTITUCIÓN DE DERECHOS A LOS SOLICITANTES DE ASILO EN RECURSO.

1. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA NO DEVOLUCION Y AL TRABAJO.

A la hora de llevar a cabo un estudio sobre el debido respeto del derecho al trabajo de los solicitantes de protección internacional que han interpuesto un recurso ante una resolución desestimatoria de su solicitud, se observa que el TJUE ha adoptado una postura garantista con respecto a este derecho. En este sentido, y adaptándose escrupulosamente al mandato de la Directiva 2013/33/UE en su artículo 15, su jurisprudencia reconoce el derecho al trabajo de los solicitantes que han interpuesto un recurso, reconociendo que debe tener efectos suspensivos automáticos, lo que implica que durante todo el tiempo de tramitación del o de los recursos, el solicitante deberá seguir disfrutando de todos los derechos anudados a su condición de solicitante de protección internacional.

Sin embargo, a pesar de que el contenido de la Directiva 2013/33/UE tiene carácter vinculante para todos los Estados miembros y debe ser incorporada al ordenamiento jurídico nacional de cada uno de ellos, nos encontramos que en España no sólo no se ha incorporado de forma completa esta Directiva, sino que el proceder de nuestras autoridades dista mucho de saberse compelido por ella, a través de su efecto vertical.

Tampoco la jurisprudencia nacional (hasta ahora, gracias a la tan esperada Sentencia núm. 1582/2022 Sección Quinta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPREMO de 22 de noviembre de 2022) había contribuido a poner en valor esta Directiva en nuestro ordenamiento jurídico. Con carácter general, nuestra jurisprudencia ha sido contraria a reconocer efectos suspensivos automáticos a los recursos presentados contra resoluciones iniciales denegatorias de protección internacional. Pero desde septiembre de 2021 la sección segunda de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ha comenzado a variar su jurisprudencia. Ello ha hecho que en estos momentos se esté tramitando ante el Tribunal Supremo un recurso de casación para la unificación de la doctrina cuyo fallo será fundamental para constatar bien el cambio de tendencia favorable a esta práctica, en correlación con lo exigido por la Directiva, bien en contrario a ella, lo que haría que España pudiera ser llevada ante el TJUE, como lo fue ya Hungría en diciembre de 2020, que además fue condenada.

2. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

El análisis de la jurisprudencia del TJUE pone de relieve la existencia de una tendencia jurisprudencial garantista, ya que ha dictado sentencias que reconocen el derecho al trabajo de los solicitantes de protección internacional que han interpuesto un recurso con efectos suspensivos ante una denegación de solicitud de protección internacional. Dicha tendencia jurisprudencial, reconoce el derecho al trabajo y la consiguiente documentación a estos efectos del solicitante de protección internacional desde el momento de interposición de recurso hasta que se dicte una resolución firme, facilitando así los medios de subsistencia del solicitante hasta que se adopte una decisión definitiva sobre su permanencia o no en el territorio del Estado miembro en cuestión.

Entrando en el análisis detallado de la jurisprudencia del TJUE, nos vamos a centrar en la STJUE de 14 de enero de 2021, que acumula los asuntos C-322/19 y C-385/1922. Ambos asuntos abarcan supuestos en los que distintos ciudadanos presentan solicitudes de protección internacional en Irlanda y se da traslado a otro Estado miembro por aplicación del Reglamento Dublín III.

A). Asunto C-322/19

En este asunto, los solicitantes entran en Reino Unido en un primer momento, pero, en lugar de presentar solicitud de protección internacional en este territorio, lo hacen en Irlanda.

Seguidamente, estos ciudadanos solicitan el acceso al mercado de trabajo irlandés que se les deniega, alegando que la normativa irlandesa no reconoce este derecho a personas “cuya solicitud se ha trasladado a otro Estado miembro''.

Al ver denegadas sus solicitudes, interponen recurso contra esta resolución ante el International Protection Appeals Tribunal, que también se desestima y lleva a los ciudadanos a interponer recurso ante la High Court. En este contexto, la High Court suspende el procedimiento y plantea una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE para que éste esclarezca la configuración legal del derecho al trabajo por parte de los solicitantes.

Las cuestiones planteadas fueron, concretamente, las siguientes:

«1) Cuando, al interpretar un instrumento de Derecho de la Unión aplicable a un Estado miembro particular, al mismo tiempo se ha adoptado otro instrumento no aplicable a dicho Estado miembro, ¿puede tenerse en cuenta el segundo instrumento al interpretar el primero?

2) ¿Es aplicable el artículo 15 de la Directiva [2013/33] a una persona sobre la cual se ha tomado una decisión de traslado con arreglo al Reglamento [nº 604/2013]?

3) Al aplicar el artículo 15 de la Directiva [2013/33], ¿están los Estados miembros facultados para adoptar una medida general en virtud de la cual se imputan a los solicitantes sujetos a un procedimiento de traslado con arreglo al Reglamento [nº 604/2013] las eventuales demoras en la decisión de traslado o posteriores a ella?

4) Cuando un solicitante abandona un Estado miembro sin haber solicitado allí protección internacional y se desplaza a otro Estado miembro donde sí presenta la solicitud de protección internacional y es objeto de una decisión con arreglo al Reglamento [nº 604/2013], por la que se le traslada al primer Estado miembro, ¿puede imputarse al solicitante, con arreglo al artículo 15 de la Directiva [2013/33], la consiguiente demora en la tramitación de la solicitud de protección [internacional]?

5) Cuando un solicitante es objeto de una decisión de traslado a otro Estado miembro con arreglo al Reglamento [nº 604/2013], pero dicho traslado se demora debido a un procedimiento de recurso judicial iniciado por el solicitante, a raíz del cual se suspende el traslado en virtud de una resolución [de la High Court (Tribunal Superior, Irlanda)], ¿puede imputarse al solicitante, con arreglo al artículo 15 de la Directiva [2013/33], la consiguiente demora en la tramitación de la solicitud de protección, ya sea con carácter general o, en particular, cuando en el procedimiento se determina que el recurso es infundado, manifiestamente o no, o constituye un abuso procesal?»

De todas las cuestiones formuladas, resulta más relevante, a los efectos del presente artículo, la cuestión segunda. En ella, se cuestiona la conformidad o no al Derecho de la Unión Europea de la denegación del derecho al trabajo a quienes lo soliciten en territorio irlandés, teniendo ya una decisión de traslado en otro Estado.

Lo primero que argumenta la Sala es que el artículo 2 b) de la Directiva 2013/33/UE entiende por solicitante de protección internacional “el nacional de un tercer país o apátrida que haya formulado una solicitud de protección internacional sobre la cual todavía no se haya dictado una resolución definitiva”, de manera que ningún ciudadano de un tercer país o apátrida puede quedar excluido de la condición de “solicitante” y, por ende, del acceso al derecho al trabajo por vía del artículo 15 de la citada Directiva.

Es más, si atendemos a la literalidad de la norma, todo aquel para el que no se haya dictado una resolución definitiva no va a poder ser privado de la condición de “solicitante” en el sentido que lo establece el artículo 2 b) Directiva 2013/33/UE. Es en este sentido en el que los apartados 65 a 67 de la sentencia afirman que existe una única categoría de solicitantes que “comprende a todos los nacionales de terceros países y apátridas”, de tal manera que las obligaciones del Estado en el que se presenta la solicitud de protección internacional sólo desaparecen “cuando el Estado miembro procede al traslado efectivo del solicitante.”

Entre esas obligaciones, encontramos la obligación del Estado miembro de reconocer los derechos recogidos en la Directiva 2013/33/UE, entre los que se encuentra el derecho al trabajo. Así, en este pronunciamiento se atisba que la obligación del Estado miembro de reconocer el derecho al trabajo del solicitante es tal que, incluso aunque exista una decisión de traslado en otro Estado miembro distinto, el Estado donde se ha interpuesto el recurso debe seguir reconociendo el derecho al trabajo del solicitante hasta que se proceda al traslado de manera efectiva.

En este mismo sentido, la Sala concluye que el artículo 15 se tiene que interpretar de manera tal que es oponible “a una normativa nacional que excluye a un solicitante de protección internacional del acceso al mercado de trabajo por el único motivo de que se haya dictado respecto a él una decisión de traslado, de acuerdo con el Reglamento Dublín III”. De manera que, aunque la normativa nacional permita privar al solicitante del acceso al trabajo, el reconocimiento del derecho al trabajo que hace el artículo 15 de la Directiva 33/2013/UE es tal que va a poder oponerse a cualquier normativa nacional, desplazándola.

Esta justificación jurídica, además, ha sido avalada por el la Abogacía General del Estado en España, donde ha manifestado que el derecho al trabajo contribuye tanto a la realización personal de los sujetos como a la integración socioeconómica de los mismos en la sociedad, al mismo tiempo que sirve para preservar su dignidad.

De igual manera, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas acoge esta justificación jurídica en su Observación General nº 18, al señalar que aunque “no debe entenderse como un derecho absoluto e incondicional a obtener empleo”, la actividad laboral resulta “esencial para la realización de los demás derechos humanos”, constituyendo una parte inseparable e inherente a la dignidad humana que sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia y que contribuye, también, a la “plena realización del solicitante en el seno de la comunidad”.

Así, queda más que justificado que el derecho al trabajo es crucial para el solicitante, pues le permite obtener ingresos para su sustento y procurarse un alojamiento fuera de las estructuras de acogida en el que albergar a sí mismo y, si fuera necesario, a su familia.

No hay duda, en este sentido, de que la denegación de acceso al trabajo a un solicitante supone un aumento de su vulnerabilidad, así como una mayor precariedad e incluso una intensificación del aislamiento y la exclusión social que ya padecía. Paralelamente, la exclusión de los solicitantes del mercado laboral aumenta potencialmente el empleo irregular, siendo éste un fenómeno contra el que todos los Estados miembros deben luchar.

B) Asunto C-385/19

Los antecedentes de hecho que nos atañen en el presente asunto objeto de análisis hacen referencia a dos nacionales iraquíes; una de ellas formuló solicitud de protección internacional en Irlanda y se le informó, posteriormente, que había sido objeto de una decisión de traslado al Reino Unido, de manera que interpuso recurso ante el Tribunal de Apelación en materia de protección internacional.

El otro ciudadano iraquí, por su parte, se trasladó a Austria, donde presentó una primera solicitud de protección internacional. Sin embargo, abandonó Austria antes de la resolución de dicha solicitud y se dirigió a Irlanda, donde formuló una nueva solicitud de protección internacional. Allí, las autoridades irlandesas decidieron trasladarlo a Austria, de tal manera que este ciudadano interpone un recurso ante el Tribunal de Apelación y, tras resultar desestimado, interpone recurso ante la High Court.

Así las cosas, ambos ciudadanos solicitan acceso al trabajo y se les deniega esgrimiendo que, al ser objeto de una decisión de traslado a otro Estado miembro con arreglo al Reglamento nº 604/2013, habían perdido la condición de solicitantes y, por consiguiente, no tenían derecho al trabajo en Irlanda.

Seguidamente, ambos ciudadanos deciden impugnar esta decisión ante el International Protection Appeals Tribunal, el cual suspende el procedimiento y plantea al TJUE dos cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Contempla el artículo 15 de la Directiva [2013/33] distintas categorías de “solicitantes”?

2) ¿Qué tipo de conducta constituye una demora atribuible al solicitante a efectos del artículo 15, apartado 1, de la Directiva [2013/33]?»

Ante la primera cuestión, el TJUE matiza que, siguiendo una interpretación literal, sistemática y teleológica del artículo 15 de la Directiva 2013/33, no es posible hacer ningún tipo de distinción entre los solicitantes, de manera que el solicitante ostenta la condición de “solicitante de protección internacional”, en tanto no exista una resolución definitiva firme, no pudiendo verse alterada esta condición por una decisión de traslado pendiente de recurso judicial con efectos suspensivos. Asimismo, se establece que privar a una persona que ha interpuesto un recurso con efectos suspensivos de los derechos vinculados con la condición de solicitante causa indefensión, pues se estarían prejuzgando cuestiones sin haber entrado a juzgar el fondo del asunto.

Respecto de la segunda cuestión, el TJUE se centra en establecer cuándo es atribuible la demora al solicitante, ya que sólo en ese caso se permite que el Estado de acogida no reconozca el derecho al trabajo.

Así, el TJUE establece que la demora será atribuible al solicitante cuando exista “una falta de cooperación de dicho solicitante con las autoridades competentes.” Además, la Sala puntualiza que no se puede atribuir la demora “a un solicitante que abandona un Estado miembro sin haber presentado una solicitud de protección internacional y que presenta tal solicitud en otro Estado miembro” a efectos del examen de su solicitud.

Lo más relevante, a nuestro entender, es que el Tribunal establece la imposibilidad de imputar la demora al solicitante que haya interpuesto un recurso con efecto suspensivo contra una decisión de traslado. Además, ninguna otra interpretación tiene cabida en nuestro ordenamiento, al igual que tampoco es posible presumir que la interposición de recurso constituya un abuso de Derecho por parte del solicitante.

Es cierto, y así lo afirma el propio TJUE, que se puede hacer un uso fraudulento a la hora de interponer un recurso y que, incluso, puede llegar a ser una práctica recurrente, pero no es posible extraer de este planteamiento -en términos estrictamente jurídicos- la consecuencia de excluir “toda valoración específica de la propia conducta de la persona de que se trate”, puesto que “la adopción de medidas destinadas a prevenir genéricamente casos frecuentes de abuso de derecho o de fraude implicaría que la mera pertenencia a un determinado grupo de personas permitiría que los Estados miembros denegaran el reconocimiento de un derecho expresamente conferido por el Derecho de la Unión”. De manera que el artículo 15.1 de la Directiva 2013/33 se tiene que interpretar “en el sentido de que un Estado miembro no puede atribuir al solicitante la demora en la tramitación de su solicitud resultante de la interposición, por parte de este, de un recurso judicial con efecto suspensivo contra la decisión de traslado dictada respecto a él, de acuerdo con el Reglamento Dublín III”.

Así, teniendo en cuenta que el solicitante tiene derecho a permanecer en territorio nacional, tanto el reconocimiento del derecho al trabajo como el derecho a documentar al solicitante a estos efectos, resultan acordes a Derecho y, es más, los Estados deberán velar por que el solicitante tenga acceso al mercado laboral hasta que las autoridades competentes adopten una resolución en cuanto al recurso y la demora no sea atribuible al solicitante.

En los demás casos, este tipo de planteamientos no tienen cabida y son, además, contrarios a la normativa europea contenida en la Directiva 2013/33 y de obligada transposición para todos los Estados miembros.

En este sentido, cabe mencionar una sentencia de gran relevancia que avala nuestro planteamiento. Se trata del caso N.H.V -v- Minister for Justice & Equality and ors, de 30 de mayo de 2017, dictada por la Supreme Court irlandesa. En este caso en particular, el periodo en dictar una resolución a un recurso respecto de si el solicitante tenía o no acceso al derecho al trabajo se dilató durante más de ocho años, impidiéndole trabajar durante todo ese periodo, aun teniendo en cuenta que el solicitante continuaba residiendo en irlanda.

Ello, según dispuso la Corte Suprema, “no simplemente daña el derecho al trabajo del solicitante severamente, sino que lo elimina por completo durante todo ese periodo”. Esto es así porque el derecho positivo irlandés no respetó ningún límite temporal a la hora de procesar y resolver la solicitud de asilo de este solicitante. En el ordenamiento jurídico español, existe un plazo de seis meses a computar desde la recepción de la solicitud en la oficina de Asilo y Refugio, pero, al igual que sucede en este asunto irlandés, este plazo no se respeta debido a que existe una gran congestión en la tramitación de solicitudes.

Al no respetarse el límite temporal para resolver, el alto tribunal irlandés entendió que ello comporta una prohibición absoluta del derecho al trabajo, lo que no es aceptable, puesto que establece una diferenciación entre ciudadanos y solicitantes de protección internacional basada exclusivamente en la denegación de un derecho del que los solicitantes son titulares de manera legítima.

La postura de este tribunal resulta muy clara y afirma que un solicitante no puede ser excluido de la posibilidad de trabajar de forma legítima, pues “el daño provocado al valor propio del individuo supone también un daño a un derecho constitucional que debe protegerse”. En este sentido, esta sentencia establece que esta mala praxis consistente en denegar el derecho al trabajo al solicitante es inconstitucional, pues resulta contraria a un derecho constitucional que debe ser protegido y garantizado como presupuesto básico en un Estado de Derecho como es Irlanda y como lo es España.

Es evidente, por todo ello, la relevancia que tiene el contenido jurídico de la sentencia que acabamos de mencionar, así como de la STJUE de 14 de enero de 2021, pues lo contenido en ambos pronunciamientos no se limita en exclusiva al caso irlandés, sino que su utilidad práctica trasciende estos supuestos concretos al mostrar la posición garantista en cuanto a los derechos laborales de los solicitantes de protección internacional apostando, así, por el escrupuloso cumplimiento de todos los instrumentos normativos reguladores de la protección internacional en el territorio de la Unión, tales como la Directiva 33/2013/UE y todos los derechos anejos a ésta.

De esta manera, los mencionados pronunciamientos jurisprudenciales ponen de relieve cómo el escrupuloso respeto del derecho al trabajo de los solicitantes, así como la garantía del mismo no pueden ser inobservados por los Estados miembros de la Unión Europea, pues ello contraviene el contenido insoslayable de las Directivas europeas pudiendo llegar, como en el caso irlandés, a incurrir en la denegación absoluta del derecho al trabajo, lo cual supone contravenir, en última instancia, el los derechos y garantías consagrados en nuestro texto constitucional.

3. JURISPRUDENCIA NACIONAL

A) Jurisprudencia nacional que reconoce los derechos amparados en la Directiva 33/2013/UE

En el mismo sentido que el TJUE, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se ha pronunciado favorablemente, garantizando el cumplimiento de la Directiva 2013/33/UE y reconociendo los derechos amparados por la misma, incluido el derecho al trabajo.

Al sostener esta postura, la Audiencia Nacional ha empleado el criterio jurisprudencial recogido en la STJUE de 14 enero de 2021, anteriormente analizada. Como hemos manifestado, el TJUE establece que el artículo 15 de la Directiva 2013/33/UE es oponible a cualquier norma de derecho nacional que excluya a un solicitante del derecho al trabajo por el mero hecho de que se haya dictado respecto de éste una decisión de traslado que se encuentre pendiente de recurso.

En este sentido, el criterio adoptado por la Audiencia Nacional ha consistido en evidenciar la necesidad de reconocer el derecho al trabajo y, por extensión, el derecho a documentarse para ello.

A estos efectos, la Audiencia Nacional ha puesto de manifiesto que el acceso al mercado de trabajo depende exclusivamente de que el solicitante se encuentre en España de forma legal en los términos que establece el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, o que el Tribunal conocedor del recurso conceda la permanencia en el territorio nacional como medida cautelar ante una resolución desestimatoria de una solicitud de protección internacional.

a) Auto 825/2021 de 10 de septiembre

En este auto, los antecedentes de hecho hacen constar que se ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra una resolución denegatoria de petición de asilo y protección subsidiaria dictada por el Ministerio del Interior. El solicitante, en este caso, ha solicitado como medidas cautelares que se suspenda su obligación de abandonar el país, se le dote de documentación provisional y se le autorice para trabajar.

Aplicando los artículos 129 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala tiene la obligación legal de adoptar cuantas medidas cautelares sean necesarias para poder garantizar la eventual efectividad de la sentencia, ponderando los intereses públicos y privados en conflicto.

En este sentido, el derecho a permanecer en territorio español hasta que se resuelva el recurso resulta indubitado, y así ha quedado demostrado, pues es un derecho que la Directiva 2013/32/UE ampara en su artículo 46.5 al establecer que: "5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso"

Como ya hemos señalado a lo largo del presente artículo, el reconocimiento del derecho a permanecer lleva aparejado el reconocimiento de todos los derechos contenidos en la Directiva 2013/33/UE, lo que engloba el derecho al trabajo.

Siguiendo la literalidad del artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE, el derecho al trabajo depende, exclusivamente, de que el solicitante haya interpuesto un recurso con efectos suspensivos contra una decisión desestimatoria resultante de un procedimiento ordinario. Así, hasta que se dicte resolución respecto del recurso, el solicitante tiene derecho a acceder al mercado de trabajo y, además, el Estado miembro está obligado a facilitar dicho acceso.

No apartándose de la jurisprudencia europea, la Audiencia Nacional ha aplicado el criterio jurisprudencial del TJUE plasmado en la sentencia C-322/19.

Así, y señalando que no concurre ninguna de las excepciones, la Audiencia Nacional entiende que admitir el ajuste a Derecho de la permanencia del solicitante en el territorio español mientras se resuelve el recurso implica necesariamente, por vía del artículo 46.5 de la Directiva 2013/33/UE, reconocer al solicitante el derecho al trabajo y a documentarse para ello.

En consonancia con ello, la Audiencia Nacional estima la medida cautelar correspondiente a documentar al solicitante y reconoce su derecho al trabajo.

b) Auto 826/2021 de 10 de septiembre

En este auto, de manera muy similar al anterior, la Sala examina la medida cautelar consistente en el mantenimiento del permiso de trabajo del recurrente, cuya petición de reconocimiento del derecho de asilo y de protección subsidiaria ha resultado desestimada.

Se establece, así, que la posibilidad de ostentar un permiso de acceso al mercado de trabajo mientras el solicitante se encuentre en territorio nacional de forma legal y durante la sustanciación del recurso es conforme a Derecho, pues así lo recoge el artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE.

Apoyándose en esta normativa y teniendo en cuenta que el fundamento del solicitante hacía alusión a la situación general de violencia e inseguridad de su país, así como a su condición de víctima de amenazas por su cargo de tesorero en la directiva de la Junta de Acción Comunal de la localidad de Suba por haber denunciado actividades delictivas perpetradas por los integrantes de una organización criminal, la Audiencia Nacional reconoce el derecho al trabajo del solicitante y establece, en términos muy claros, que los efectos legales inherentes a este reconocimiento se traducen en la obligación de documentar al solicitante.

Los anteriores casos nos permiten avizorar que se empiezan a reconocer por fin de manera más sistémica los derechos de los solicitantes de asilo en situación de recurso. La recientemente dictada Sentencia núm. 1582/2022 Sección Quinta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPREMO de 22 de noviembre de 2022 ha venido a ser la mejor y mas reciente consolidación jurisprudencial de estos derechos ya que les consolida en casación, consolidando con ello el criterio que las autoridades tanto judiciales como administrativas deben tomar ante solicitantes de asilo en situación de recurso. De ello versará la tercera entrega de este artículo.

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